Le formalisme du cautionnement

Ce sujet nécessitait de distinguer ce qui concerne l’opposabilité de l’engagement de caution de ce qui concerne l’efficacité du cautionnement c’est-à-dire sa validité et son exécution. Rappel de l’article 2288 est important. Le droit commun du cautionnement, c’est-à-dire le droit civil, distingue l’article 1326 des articles 2288 et 2292 ; c’est-à-dire traditionnellement la distinction entre la valeur probante du cautionnement et sa validité pour aboutir à son exécution. Or la matière du cautionnement connaît aujourd’hui des spécificités issues tant de la pratique jurisprudentielle que de l’évolution législative ; en effet le cautionnement peut tantôt être un acte purement civil ou purement commercial ou mixte, de même l’acte de cautionnement peut mettre en présence un professionnel du crédit et un profane des opérations de crédit. Raison pour laquelle la nature juridique du cautionnement aura une influence quant aux caractères de son formalisme. En effet le formalisme aura tantôt une fonction de pure opposabilité, et tantôt une fonction de pure efficacité pour l’acte de cautionnement.

I.          Le formalisme : condition simple d’opposabilité du cautionnement

A.   Les critères civilistes essentiels d’opposabilité
II faut s’appuyer sur l’article 1326 et de comparer trois notes de jurisprudence 13, 15, 1.
La jurisprudence civiliste érige le formalisme comme un élément probant du cautionnement. Ainsi,
l’irrégularité du cautionnement par défaut d’application de l’article 1326 lui faire perdre sa valeur
d’engagement de caution pour constituer commencement de preuve par écrit, ainsi l’acte n’est pas
dénué de toute valeur probatoire mais il est dénué de toute portée de cautionnement. Elle ne rend pas
l’obligation souscrite comme nulle sauf que cette obligation ne peut recevoir la qualification de
cautionnement, c’est-à-dire qu’elle constitue un engagement de payer mais ne bénéficie pas des règles
spéciales du cautionnement.
L’irrégularité du formalisme prive le garant du bénéficie du droit du cautionnement.
Cette opposabilité dont l’objectif est de fournir à la caution la protection spéciale issue du droit des
sûretés.
Cette opposabilité sera soumise à un formalisme moins important en raison de la nature mixte ou
commercialiste dans l’engagement de la caution.

B.   Le régime des présomptions applicables à la matière commerciale
Le régime de commercialité des actes mixtes ou purement commerciaux implique l’opposabilité de ces actes mais l’article 1326 et ses prescriptions sont ici soit minorées soit ignorées. En effet, en matière commerciale l’acte de cautionnement va obéir au régime des actes de commerce dont l’essentiel est de limiter le formalisme civil du cautionnement pour lui préférer une présomption de commercialité. Note 4 sous 2288, il fait état de la décision de la com 7/07/69 si le cautionnement est par nature civil il devient un contrat commercial si la caution à un intérêt personnel à l’occasion de laquelle il est intervenu (l’intérêt personnel doit se trouver dans une affaire commerciale).
Ces dispositions jurisprudence!les atténuent l’intérêt qui réside dans les prescriptions de l’article 1326 ; en matière commerciale l’opposabilité résultera directement de la nature et de l’intérêt résultant de la dette contractée.
Par ailleurs, cette opposabilité fondée par principe sur l’article 1326 trouvera encore à être écartée par le recours à un cautionnement authentique (note 1).
II s’agit ici, au titre de Popposabilité, de la force probante de cet acte sous l’article 1379. Ainsi, il a été démontré en quoi le cautionnement devait être soumis par principe à un certain formalisme pour configurer sa valeur probante. Le législateur a élevé, cependant, le formalisme comme une condition essentielle d’efficacité du cautionnement quand il s’agit de préserver les intérêts du non professionnel de crédit au regard du professionnel de crédit.

II.         Formalisme : condition essentielle d’applicabilité du cautionnement

A.   Le formalisme à peine de nullité du cautionnement
Article L 313-7 du Code de la consommation et L 341-2 ; deux dispositions qui imposent comme conditions substantielles de validité. Le législateur a même imposé que la mention manuscrite soit exclusive. La protection offerte à la caution ne se résume pas au seul fait de mentionner que le cautionnement a bien été pris conformément à L 313-7 et L 341-2 mais cette protection impose une mention manuscrite expresse et exclusive.
Il s’agit d’un régime de nullité d’ordre public qui est bien dérogatoire au droit commun des obligations puisque aucune des dispositions de l’article 1108 ne revoie à de telles dispositions formelles. L’acte doit être un acte sous seing prive, la caution doit être une personne physique qui s’engage envers un créancier professionnel.

B.   Le formalisme comme condition d’exécution
Il s’agit des dispositions de l’article L 341-4 et qui prévoit ici comme sanction l’inexécution par la voie de la caducité du cautionnement en cas d’engagement manifestement disproportionné de la caution.
Il s’agit d’examiner, au moment de la formation du contrat de cautionnement, la caution pouvait répondre sur ses biens et revenus de la garantie qu’elle offrait. Auquel ce cautionnement s’avérerait impossible dans son exécution.
Le législateur a pris une sanction d’inexécution et non pas indemnitaire, la caution se voit donc offrir une autre protection qui est celle de l’inefficacité de l’appel en garantie.
Cependant pour ne pas vider le contrat de cautionnement de tout intérêt, le législateur a mentionné qu’au moment de l’appel en garantie si le patrimoine de la caution était suffisant pour remplir ses engagements alors le cautionnement retrouvait sa pleine efficacité.
L’inopposabilité réserve toutefois une efficacité au cautionnement lorsque la caution dispose d’un patrimoine effectif lors de l’appel en garantie.
Ainsi ces dispositions consumérismes établissent un ordre public de protection à l’égard des cautions personnes physiques. Les cautionnements authentiques et les cautionnements octroyés par des personnes morales étant exclus de ce régime de protection.