Location gérance et bail commercial

Parmi les biens essentiels du commerçant figure le fonds de commerce. Il s’agit d’une entité d’un genre particulier qui n’a pas, contrairement à une société immatriculée, de personnalité juridique, mais qui possède un régime juridique propre et qui se compose d’éléments très disparates dans lesquels ne figurent ni les immeubles ni les créances et les dettes du commerçant, sauf exceptions. Le fonds de commerce est une universalité de fait, un bien meuble qualifié d’incorporel en raison de l’importance de la clientèle. Ce fonds, essentiel à la réussite des acteurs de la vie commerciale, doit être exploité en principe dans un local stable et permanent pour être pérenne. Or, le commerçant n’est pas toujours propriétaire des murs qui abritent son exploitation. Pour pallier cette éventuelle carence, le législateur lui permet de louer, dans des conditions relativement avantageuses, un immeuble nécessaire au maintien et au développement de son activité. Il s’agit du bail commercial, appelé en pratique « bail 3,6,9 » au regard de sa durée, en principe, de neuf ans. Par ailleurs, le commerçant peut décider, pour des raisons économiques et/ou personnelles, de ne pas exploiter lui-même son fonds et d’en confier la gérance à une personne chargée, moyennant redevances, de faire prospérer l’exploitation. Il s’agit alors d’une location-gérance, appelée en pratique « gérance libre ». Par conséquent, tandis que la location-gérance est le contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce « en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls » (art. L. 144-1 C. corn.), le bail commercial est quant à lui le contrat par lequel un propriétaire immobilier loue un immeuble à un commerçant pour qu’il puisse y exploiter son fonds (art. L. 145-1 et s. C. com). Si, à n’en pas douter, il y a là deux contrats extrêmement répandus dans la vie économique et sans conteste deux contrats de location, le bien loué n’est en revanche absolument pas le même : dans le bail commercial, le contrat porte sur l’immeuble, les « murs », qui abritent le fonds de commerce ; au contraire, dans la location-gérance, le contrat porte sur ce qu’il y a à l’intérieur des murs, à savoir le fonds. De cette différence d’objet découlent évidemment une différence de nature (I) et subséquemment une différence de régime juridique (II), ce qui n’empêche pas pour autant de relever ça et là quelques points communs, en particulier dans les conditions (de forme et de fond) et dans les effets entre les parties.

I- Location-gérance et bail commercial : des contrats de nature distincte
La location-gérance porte sur le fonds ; le bail commercial porte sur l’immeuble à l’intérieur duquel le fonds est exploité. Il y a là un objet et une cause distinctes (A), et partant des conditions différentes à respecter pour que ces deux contrats de location soient valablement conclus (B).

A/ Des objets et causes différents
L’objet de la location-gérance est la location d’un fonds de commerce, bien meuble incorporel. Le locataire-gérant, commerçant, loue la clientèle d’un commerçant et tous les éléments de ralliement de cette clientèle. Le commerçant qui décide de mettre son fonds en location-gérance, réalise un acte de commerce, un de ses derniers en principe, et sort de la commercialité (radiation RCS). L’objet du bail commercial est la location de l’immeuble abritant le fonds de commerce. Si le preneur doit être commerçant, il n’en va pas de même pour le bailleur.
Qu’il s’agisse donc du loueur du fonds de commerce ou du bailleur de l’immeuble accueillant le fonds, tous les deux ne sont plus ou pas des commerçants.
Quant à la cause (les intérêts), le commerçant qui met son fonds en location-gérance sort de la commercialité mais conserve la propriétaire de son fonds, ce qui lui assure certains revenus tout en ayant plus de temps libre (en vue de préparer sa retraite ou la cession de son entreprise). Le locataire-gérant accède à la vie commerciale à moindre frais et peut apprécier la viabilité et la rentabilité économique de l’exploitation qu’il achètera peut-être demain.
Dans le bail commercial, le preneur dispose d’un « endroit » pour exploiter et développer sa clientèle, sans être propriétaire de ses murs. Le bailleur loue ses locaux pour un usage commercial, ce qui lui assure une source importante de revenus.
Ici encore points communs : le locataire-gérant et le preneur ne sont pas propriétaires du bien loué ; le loueur et le bailleur sont des propriétaires non-commerçants ; un loyer est versé dans chacun des contrats.

B/ Des conditions de validité différentes
Les objets et les causes étant distincts, malgré quelques points communs, il est logique que les conditions de validité des deux contrats soient différentes. Des convergences existent tout de même.
La location-gérance ne peut être consentie que par des personnes physiques ou morales ayant exploité le fonds de commerce ou le fonds artisanal pendant au moins deux ans (art. L. 144-3 C. com.), sauf exceptions. Nullité absolue du contrat en cas d’irrespect de cette condition. Pareille condition ne se retrouve pas dans le bail commercial.
D’un point de vue formel, le contrat de location-gérance n’est soumis à aucune forme. Il peut donc être verbal, mais également être conclu par acte sous seing privé ou par acte notarié. Il en va de même pour le bail commercial qui ne requiert pas d’écrit.
En outre, le contrat de location-gérance doit être publié sous forme d’extraits ou d’avis dans un JAL du département où est situé le fonds dans la quinzaine de sa date (art. R. 144-1), radiation du loueur du RCS, immatriculation ou inscription modifîcative du locataire-gérant au RCS.
Surtout, pour qu’une location-gérance soit valablement conclue, il faut qu’un fonds de commerce soit exploité. Or, cela constitue également une condition nécessaire pour la conclusion d’un bail commercial (art. L. 145-1 C. com.). Ainsi, il ne saurait y avoir de location-gérance ou de bail commercial là où il n’y a aucun fonds de commerce ni aucune clientèle.
Pour conclure valablement un bail commercial, le preneur doit être immatriculé au RCS (condition de renouvellement seulement ; Civ. 3 me, 14 novembre 2007), ou au répertoire des métiers s’il s’agit d’un artisan. Voilà une autre convergence : les commerçants ne sont pas les seuls concernés par la location-gérance ou le bail commercial ; les artisans peuvent aussi avoir recours à ces deux contrats.   Mais,  la ressemblance  s’arrête  ici.   Le  champ  d’application  du  statut  des  baux commerciaux est en effet plus large que celui de la location-gérance.
Conclusion/transition
Malgré des points communs incontestables et des interactions non négligeables (par ex, le propriétaire d’un fonds donné en location-gérance n’a pas besoin d’être immatriculé au RCS pour bénéficier du statut des baux commerciaux : art. L. 145-1 II C. corn.), la location-gérance et le bail commercial ne sont pas des contrats de même nature. Ainsi, la Cour de cassation refuse la qualification de bail commercial pour une location portant sur la clientèle, l’achalandage et le nom commercial (Com., 7 février 1995). Inversement, elle requalifie un contrat de location-gérance en bail commercial lorsque les éléments essentiels de la location-gérance (la clientèle, l’enseigne, les marchandises, éventuellement les stocks) n’existent plus (Civ. 3eme, 30 janvier 2002) ou sont abandonnés à la discrétion du locataire (Civ. 3cme, 26 juin 2007, n° 04-10295 : il s’agissait de contourner une clause interdisant la sous-location des locaux. Contra Civ. 3eme, 19 mars 2008, n° 07-11805 : si la mise en location-gérance est réelle, il ne s’agit pas d’une sous-location en principe interdite, la jouissance des locaux n’en étant que la conséquence accessoire et nécessaire). Preuve encore de cette différence de nature, le locataire-gérant ne bénéficie pas de la propriété commerciale, contrairement au preneur d’un bail commercial (qui ne bénéficie pas de la propriété immobilière…), sauf s’il crée lui-même un fonds distinct de celui qu’il loue (Com., 22 avril 1997), mais c’est là aborder le régime juridique des contrats de location-gérance et de bail commercial.

II- Location-gérance et bail commercial : des régimes juridiques distincts
La location-gérance et le bail commercial ne produisent pas les mêmes effets entre les parties (A). Des effets convergents peuvent néanmoins être mis en exergue (B).

A/ Des effets divergents
La location-gérance peut entraîner, à la demande des créanciers du propriétaire du fonds, l’exigibilité immédiate de leurs créances (art. L. 144-6 C. com.). De plus, le loueur reste solidairement responsable des dettes de l’exploitation jusqu’à ce que le contrat soit publié et 6 mois après sa publication (art. L. 144-7 C. com.). De tels effets ne se retrouvent pas dans le bail commercial.
Précisément, ce bail dure en principe 9 ans (art. L. 145-4 C. com.) (renouvellement tous les 3 ans), voire 12 ans, et le preneur dispose d’un droit au renouvellement (sauf si le bailleur dispose d’un motif grave et légitime de non-renouvellement ; Civ. 3eme, 15 mai 2008, n° 07-12669 ; absence de mise en demeure adressée au locataire, congé valable mais obligation de payer l’indemnité d’éviction), ou le cas échéant d’une indemnité d’éviction très importante (art. L. 145-14 C. com.), tellement importante qu’elle peut dissuader le bailleur d’évincer le preneur. Le bailleur peut à ce propos se repentir (droit d’option de l’art. L. 145-57 C. com.), mais il ne peut pas par exemple demander une expertise infuturum (art. 145 CPC) pour déterminer le montant de l’indemnité (Civ. 3eme, 16 avril 2008, n° 07-15486). Une telle durée et un tel droit au renouvellement ne se retrouvent pas dans la location-gérance. Le locataire-gérant est en effet tiers au bail commercial : non seulement il n’a pas droit au renouvellement de la location du fonds (art. L. 145-1 ne s’applique qu’aux baux d’immeubles et non aux baux de fonds), mais encore il n’a pas droit au renouvellement du bail des locaux. Ce droit n’appartient qu’au propriétaire du fonds, preneur des lieux. Ajouté à cela que locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls (art. L. 144-1 C. com.) et qu’il doit restituer le fonds à l’expiration du contrat en répondant des pertes et dégradations qu’a subi le fonds pendant la location tout en ne prouvant prétendre à aucune indemnité compensatrice pour la plus-value éventuellement procurée au fonds, il semble bien moins protégé que le preneur d’un bail commercial. Certains points communs entre la location-gérance et le bail commercial permettent d’atténuer cette assertion.

B/ Des effets convergents
Le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls. Il en va quasiment de même pour le preneur d’un bail commercial puisqu’il est propriétaire de son fonds. Mieux, ce dernier est même plus engagé qu’un simple gérant qui finalement n’est pas propriétaire du fonds.
Par ailleurs, qu’il s’agisse du bailleur ou du loueur, les deux propriétaires doivent mettre le bien (immeuble à usage commercial ou fonds) à la disposition du preneur ou du locataire. Tandis que le propriétaire du fonds doit garantir le locataire-gérant contre les vices cachés et l’éviction, le propriétaire des murs doit remplir les obligations du bailleur de droit commun (4 obligations de l’art 1719 C. civ. ; Civ. 3ème, 31 octobre 2006). De leur côté, les locataire-gérant et preneur doivent payer des redevances ou des loyers qui peuvent être déterminés en fonction d’une clause d’échelle mobile (en matière de bail commercial, importance de la valeur locative avec principe de plafonnement ; déplafonnement dans certaines hypothèses, notamment lorsque les travaux réalisés par le bailleur au cours du bail expiré ont une incidence favorable sur l’activité exercée par le preneur : Civ. 3ème, 9 juillet 2008, n° 07-16605). Ils doivent être de bonne foi. Ainsi, le locataire-gérant doit exploiter le fonds en bon père de famille (art. 1728, 1° C. civ.) et respecter sa destination. Le preneur doit respecter quant à lui la destination non plus du fonds mais des lieux, une déspécialisation partielle ou totale étant au demeurant possible (art. L. 145-47 à L. 145-55 C. com.).                                                                                                        .
Enfin, lorsque le propriétaire des murs est en même temps le propriétaire des murs, le locataire-gérant a droit non à une indemnité d’éviction mais à une indemnité pour la plus-value apportée soit au fonds soit à la valeur locative de l’immeuble grâce aux améliorations matérielles effectuées avec l’accord du bailleur (art. L. 145-16 C. com.).
Si le locataire-gérant veut céder le fonds qu’il exploite, il lui faudra naturellement l’accord du loueur. En matière de bail commercial, l’art. L. 145-15 C. com. interdit d’interdire à un preneur la possibilité de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce. Toutefois, au moyen d’une clause d’agrément insérée dans le bail commercial, le bailleur peut tout de même avoir son mot à dire quant à l’éventuel cessionnaire qui entrerait dans ses locaux (Civ. 3 mc, 7 février 2007).

On le voit, la location-gérance et le bail commercial sont des contrats distincts. Ainsi par exemple, lorsque des époux mariés sous le régime de la communauté légale exploitent le fonds de commerce dont ils sont copropriétaires dans un local commercial pris en location par un seul des deux époux, l’autre époux n’est pas cotitulaire du bail commercial, si bien que le bailleur qui refuse le renouvellement du bail n’est tenu de signifier son refus qu’au seul époux titulaire du bail (Civ. 3eme, 28 mai 2008, n° 07-12277. Ces deux contrats possèdent pourtant quelques ressemblances. Ils peuvent au demeurant se cumuler (relation tripartite). Ils peuvent au contraire ne pas être nécessaires. Un commerçant peut en effet être propriétaire et des murs et du fonds, même si, compte tenu de la conjoncture actuelle, il est bien difficile d’accéder à la propriété, qu’elle soit immobilière ou mobilière.