Capacité de faire du commerce

La capacité commerciale dérive de la capacité civile mais est soumise à des conditions plus sévères.

Les majeurs placés sous sauvegarde de justice conservent l’exercice de leurs droits mais les actes passés par eux peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès.

Les majeurs sous tutelle ne peuvent pas accomplir d’actes de commerce, s’ils héritent d’un fonds ou s’ils sont commerçants lors de la décision de mise sous tutelle ils pourront vendre leurs fonds selon les règles applicables à la tutelle des mineurs (avec essentiellement l’autorisation du juge des tutelles).

Les majeurs sous curatelle peuvent exercer le commerce avec l’autorisation du curateur, pour éviter l’assistance du curateur pour chaque acte de commerce (irréaliste) il est possible de demander l’autorisation du juge d’accomplir seul ces actes en application de l’article 511 du code civil.

Les mineurs non émancipés ne peuvent pas être commerçant en vertu de l’article L 121-2 du code de commerce et donc ne peut pas acheter de fonds de commerce en vue de son exploitation, cette acquisition serait sanctionnée par une nullité relative sur le fondement de l’article 1108 du code civil. Cette action se prescrit par cinq ans à compter de la majorité du mineur ou de son émancipation. S’il ne peut pas acheter un fonds de commerce, il est fréquent qu’un mineur se retrouve propriétaire d’un fonds de commerce par voie de succession ou de donation dans ce cas il peut vendre son fonds par l’intermédiaire de son représentant légal. S’il est sous administration légale pure et simple les deux parents peuvent vendre le fonds de commerce soit aux enchères publiques soit à l’amiable (avec autorisation du juge des tutelles pour le second cas). Si le mineur est sous tutelle ou si les parents sont déchus de l’autorité parentale peut vendre le fonds aux enchères publiques avec l’autorisation du conseil de famille ou à défaut sur autorisation du juge des tutelles si la valeur du fonds ne dépasse pas 15 300 euros. Si le mineur est sous administration légale sous contrôle judiciaire le parent a les mêmes pouvoirs qu’un tuteur et pourra vendre le fonds avec l’autorisation du juge des tutelles aux enchères publiques ou à l’amiable.

Le mineur émancipé a la même capacité civile qu’un majeur, il en peut pas être commerçant mais peut faire des actes de commerce de manière isolée, il peut en principe acheter un fonds de commerce mais ne pouvant pas être commerçant ne pourra pas l’exploiter. S’il hérite d’un fonds il pourra le revendre librement.

Depuis le 1er janvier 2009 on peut recourir au mandat de protection future qui permet à un majeur de désigner une ou plusieurs personnes chargées de le représenter pour le cas où il ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts en raison de l’altération médicalement constatée de ses facultés mentales ou physiques. Ce mandat peut être conclu par acte sous seing privé (le mandataire ne pourra effectuer que les actes qu’un tuteur peut faire sans les autorisations) ou par acte notarié (le mandataire pourra accomplir les actes patrimoniaux que le tuteur peut faire seul ou avec l’autorisation du conseil de famille) selon l’article 477 du code civil.

Les étrangers, comme tout français, le ressortissant étranger doit avoir la capacité juridique. Depuis le 17 mai 2007 les étrangers qui veulent exploiter un fonds de commerce et qui résident ou souhaitent résider en France sont soumis :
– Pour les ressortissants européens (UE + Suisse + Norvège…) doivent seulement se faire enregistrer en Mairie dans les trois mois de leur arrivée.
– Pour les autres ressortissants, l’étranger résidant hors de France doit solliciter une carte de séjour temporaire l’autorisant à exercer une activité professionnelle auprès des autorités diplomatiques ou consulaires françaises dans son pays de résidence. Tandis que l’étranger qui réside déjà en France en vertu d’une carte de séjour ne l’autorisant pas à exercer une activité commerciale doit présenter sa demande à la préfecture de son lieu de résidence. L’exercice de certaines professions commerciales est soumis à certaines conditions de nationalité ainsi la profession de débitant de boisson à consommer sur place dot être exercée par un français ou par un ressortissant d’un autre état de la communauté européenne, ou d’un autre état qui a des accords sur l’espace économique européen sous peine d’une amende de 3750 euros.

Chaque partenaire d’un PACS conserve sa pleine capacité mais ses pouvoirs peuvent être limités par l’effet du PACS. La loi du 23 juin 2006a notamment substitué au régime d’indivision issu de la loi du 15 novembre 1999 un régime de séparation du patrimoine et ce à compter du 1er janvier 2007, mais ces nouvelles mesures ne sont pas applicables au PACS en cours à cette date. Les PACS conclu avant le 1er janvier 2007 font que sauf décision volontaire des partenaires la vente d’un fonds de commerce réalisé par un seul est inopposable à son co-indivisaire.

Incompatibilités et interdictions : Les personnes dont la profession est incompatible avec l’exercice commercial ne peuvent pas acquérir un fonds de commerce en vue de l’exploiter, c’est le cas notamment des fonctionnaires des architectes, des auxiliaires de justice, des pharmacies, des experts-comptables… Il est interdit aux personnes ayant fais l’objet de certaines condamnations d’exercer une profession commerciale, elles ne peuvent donc pas acquérir un fonds de commerce pour l’exploiter. L’article L 128-1 du code de commerce énumère un certain nombre de condamnations pour crime ou condamnations à 3 mois d’emprisonnement sans sursis pour escroquerie, abus de confiance, infractions à la législation sur les sociétés commerciales, banqueroute, trafic de stupéfiants, fraude fiscale… l’incapacité est limitée à dix ans à compter de la décision définitive, la violation de cette interdiction est sanctionnée par un emprisonnement de cinq ans et une amande de 375 000 euros.