La qualité d’associé d’une société de droit quel qu’en soit la forme, hormis le cas particulier de la société d’attribution ou de la société non immatriculée, l’associé n’est pas propriétaire de l’actif social et donc du fonds de commerce qui peut composer cet actif du fait de la personnalité juridique de la société qui fait d’elle une personne titulaire d’un patrimoine propre.
Les associés qui souhaitent se retirer en tout ou en partie d’une société de droit ne peuvent donc céder ou donner que des parts sociales, l’une des conséquences est que la cession de ces titres même si elle porte en elle la cession d’un fonds n’est pas assujettie au formalisme et aux contrainte de la cession d’un fonds de commerce. Une grande différence également entre la cession d’’un fonds de commerce réalisée par un commerçant et la cession de titres sociaux incluant un fonds de commerce réside dans le fait que dans le second cas la cession comporte non seulement le fonds mais aussi des créances, des dettes et des liquidités.
Comme toute vente le cédant doit garantir la jouissance paisible des parts cédées. En ce qui concerne la garantie des vices cachés, sauf convention contraire, le cédant des actions ou des parts garantit seulement l’existence des droits sociaux qu’il cède et non leur valeur ou le patrimoine de la société. Le prix de cession n’est donc pas garantit légalement sauf dol. Hors le prix de cession s’établit en fonction de l’actif net corrigé, c’est-à-dire de la différence au moment du transfert des titres entre d’une part l’actif social corrigé par la revalorisation de certains éléments et pas la constatation de la dépréciation de certains élément, et d’autre part le passif social corrigé notamment par les provisions pour charge et risque nécessaire.
Il n’est pas possible d’avoir un bilan actualisé le jour de la signature de la cession de parts, la cession des titres se fera en deux temps : un premier acte arrêtera un prix provisoire des titres sur la base du dernier bilan corrigé par les parties, suivi d’un acte définitif qui modifiera en plus ou en moins le prix de cession suivant que l’actif net aura varié de façon positive ou négative. Même si tous ces éléments, toutes ces corrections ont bien été pris en compte dans la fixation du prix, il peut toujours subvenir après la cession des titres, notamment à l’occasion d’un contrôle fiscal, un passif non comptabilisé, de la même façon qu’un élément d’actif non comptabilisé peut se révéler ne pas avoir de valeur, dans ce cas le cessionnaire s’expose à subir cette augmentation de passif ou cette diminution d’actif sans recours contre le cédant. C’est pourquoi il est d’usage de prévoir, notamment à l’occasion de cession de contrôle, des clauses de non-concurrence et de garanties.
La clause de non-concurrence est identique à celle stipulée pour la vente du fonds et elle est même plus importante qu’à l’occasion de la vente car la garantie d’éviction porte sur les parts sociales et non le fonds exploité au travers de la société.
La clause de garantie sert à compenser conventionnellement la carence de la garantie légale en exigeant du ou des cédants à la fois qu’ils certifient l’exactitude des renseignements patrimoniaux de la société qui ont servi de base à la fixation du prix et qu’ils s’engage à prendre à leur charge toutes les obligations de passif et toutes les diminutions d’actif qui pourraient se révéler postérieurement à la cession des titres mais ayant un fait générateur antérieur. La clause de garantie doit être rédigée avec soin car c’est son seul contenu qui détermine l’étendu et les modalités de l’engagement du cédant. La clause de garantie peut prévoir soit une franchise (un montant de passif supplémentaire ou de baisse d’actif devant être dépassé pour que la garantie joue pour le surplus soit un effet de seuil ou de cliquet). Les bénéficiaires de la garantie peuvent différer, ainsi pour les clauses de garantie de passif le cédant s’engage à verser à la société et non à l’acquéreur des titres les sommes nécessaires au paiement des dettes qui se sont révélées.
Alors que pour la clause de révision du prix, encore appelée clause de garantie de valeur, le cédant devra indemniser l’acquéreur des titres du prix qu’il a payé et qui ne correspond plus à l’actif net réel. La particularité réside dans le fait qu’elle ne peut jouer que dans la limite du prix de cession, ainsi pour un prix de cession de 10 000 euros s’il survient un passif non révélé de 15 000 euros le cédant ne sera tenu qu’au remboursement du prix de 10 000 euros au cessionnaire ce dernier devant supporter à travers la société les 5 000 euros de passif supplémentaire.
Pour assurer l’application concrète de ces clauses de garanties il est recommandé de demander au cédant une caution bancaire ou de séquestrer une partie du prix en attendant l’expiration du délai de garantie lequel est le plus souvent fixé à quatre ans pour cadrer plus ou moins avec le délai de reprise de l’administration fiscale.