Parmi les avant-contrats figure la promesse synallagmatique ou unilatérale, selon l’article 1102 du code civil un contrat est synallagmatique quand les parties s’obligent réciproquement les unes envers les autres, il est unilatéral quand une seule partie est obligée envers l’autre sans qu’il n’y ait engagement de cette dernière (article 1103 du code civil). Ainsi est une promesses unilatérale de vente toute convention quelqu’en soit les termes par laquelle une partie le promettant s’engage à l’égard d’une autre, le bénéficiaire, à lui vendre un fonds de commerce pendant un délai déterminé ou indéterminé et qu’il laisse au bénéficiaire investit du droit d’option la liberté soit de ne pas acheter, soit d’acheter en levant l’option. La promesse est synallagmatique lorsque les parties se promettent réciproquement l’une d’acheter le fonds et l’autre de vendre, là encore les termes de la convention peuvent être requalifiés c’est notamment le cas lorsqu’une promesse qualifiée d’unilatérale stipule une indemnité d’immobilisation si le bénéficiaire ne lève pas l’option d’un montant tel que le bénéficiaire ne peut que pratiquement lever cette option. La particularité de la promesse unilatérale est qu’elle doit être enregistrée en vertu de l’article 1589-2 du code civil elle doit être enregistrée au droit fixe de 125 euros dans les 10 jours de son acceptation par le bénéficiaire.
A défaut, dans les promesses unilatérales de vente il est souvent prévu qu’en cas de défaut de réalisation de la promesse du fait du bénéficiaire celui-ci devra verser au promettant une somme déterminée appelée indemnité d’immobilisation. Cette indemnité constitue le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire.
La promesse unilatérale comme la promesse synallagmatique rétroagit à la date de l’accord des parties. Pour éviter que le bénéficiaire en devienne propriétaire du fonds vendu de façon rétroactive dès la levée d’option il faut prévoir la non-rétroactivité de la vente en effet lorsque la condition suspensive se réalise elle a un effet rétroactif en vertu de l’article 1179 du code civil, et la vente est réputée avoir été parfaite dès le jour de sa conclusion toutefois en matière fiscale on retient au contraire le principe de la non-rétroactivité et c’est le jour de la réalisation des conditions suspensives qui est le fait générateur de l’imposition.
Le pacte de préférence en principe le propriétaire d’un fonds est libre de choisir la personne de l’acquéreur à moins qu’il ait pris l’engagement à une personne déterminée dans le cadre d’un pacte de préférence.
Depuis la loi Dutreil de 2005 les communes disposent de la faculté de mettre en place dans un périmètre déterminé un droit de préemption sur les cessions de fonds de commerce.
La promesse synallagmatique doit comporter les mêmes éléments que l’acte de cession lui-même. L’identité et la capacité des parties doit être vérifié, le fonds vendu doit faire l’objet d’une désignation précise (vérification du bail, liste du matériel, autorisation préalable…). La promesse devra également comporter certaines informations exigées par le code de commerce et son article L 141-1 du code. Cet article oblige à énoncer dans l’acte de cession et de porter à la connaissance de l’acquéreur les mentions obligatoires suivantes :
– l’origine de propriété (il faut énoncer le nom du précédent vendeur, la date et la nature de l’acte d’acquisition, le prix ventilé entre éléments incorporels, corporels et éventuellement marchandises).
– l’état des inscriptions grevant le fonds.
– le chiffre d’affaire et les résultats réalisés au cours des trois derniers exercices d’exploitation (jusqu’à la loi du 4 août 2008 le texte obligeait de déclarer la période des trois dernière années d’exploitation, et ces années devaient être calculées de date à date).
– les conditions du bail.
Quant aux conditions du bail, quand le fonds est exploité dans des locaux loués, l’acte doit mentionner la date et la durée du bail, le nom et l’adresse du bailleur. L’acquéreur pourra demander la nullité dans l’année face à des omissions des mentions obligatoires. En cas d’inexactitude des mentions obligatoires celle-ci est assimilée à un vice caché dans les termes de l’article 1644 et 1645 du code civil. Il y a inexactitude quand par exemple sont indiqués des bénéfices forfaitaires fiscaux à la place des bénéfices réels. L’acquéreur aura le choix entre l’action rédhibitoire (restitution du fonds et du prix) ou bien l’action estimatoire (conservation du fonds et diminution du prix). Il faudra également indiquer dans l’acte (avant –contrat et acte définitif) le prix et les modalités de paiement, les conditions de non-rétablissement du vendeur, la liste des salariés et des contrats d’exclusivité.