L’établissement de la filiation

L’évolution du droit de la filiation s’est toujours faite dans le sens d’un rapprochement de l’égalité des enfants quelle que soit le lien de filiation. Aussi les lois du 3 janvier 1972 et du 8 janvier 1993 ont conféré aux enfants légitimes et naturels les mêmes droits et devoirs.
Toutefois, le régime antérieur laissait subsister certaines inégalités particulièrement pour l’enfant adultérin et l’enfant incestueux.
En dehors de ce cas, les droits et devoirs des enfants étant devenus les mêmes, la distinction entre les filiations avait progressivement perdu de son intérêt. Les différences ne résidaient plus que dans l’essence du droit de la filiation, à savoir, les modes d’établissement de la filiation d’une part et les actions relatives à la filiation d’autre part. La jurisprudence, pour sa part, avait tenté de les compenser par des interprétations plus ou moins critiquables rendant toujours plus difficile sa lisibilité.
Ainsi, l’ordonnance a notamment uniformisé les filiations, simplifié des actions relatives à la filiation et codifié les solutions jurisprudentielles. Il a permis de renforcer la stabilité du lien établi tout en consacrant le droit à l’expertise affirmé par la jurisprudence. En outre le maintien de l’importance de la possession d’état contribue à assurer un juste équilibre entre la vérité sociologique et la vérité biologique.
Toutefois, quelques faiblesses demeurent principalement s’agissant de l’établissement du lien de filiation non contentieux (I). En effet, si l’harmonisation est certaine quant à la maternité, certains auteurs restent dubitatifs, s’agissant de la paternité. Pour eux, la suppression de cette distinction n’est que textuelle ; dans les faits, il convient toujours de distinguer selon que les parents sont mariés ou non. En revanche, les actions tendant à l’établissement de la filiation ont été harmonisées et largement simplifiées (II).

I. L’ÉTABLISSEMENT NON CONTENTIEUX
L’établissement de la filiation peut résulter soit de la loi (A), soit de la volonté (B)

A/ L’établissement par l’effet de la loi

1. la filiation maternelle
Le souci d’égalité dans cette réforme s’est notamment manifesté dans l’établissement de la filiation maternelle.
Désormais que la naissance est lieu au cours d’un mariage ou hors mariage, la filiation maternelle est automatiquement établie par l’acte de naissance (article 311-25 ce).
Sous l’empire de l’ancienne loi, la mère non marié devait, pour établir le lien de filiation reconnaître l’enfant (anc. article 334-8 ce). Toutefois, l’indication du nom corroborée par la possession d’état valait reconnaissance (anc. article 337 ce).
Ainsi le sort de la mère non mariée est nettement amélioré dans l’ordonnance du 4 juillet 2005.

2. La filiation paternelle
En revanche, subsiste une inégalité dans l’établissement de la filiation paternelle.
Une distinction entre le père non marié et le père marié demeure.
a. La présomption de paternité : le principe
Le maintien de la règle de présomption de paternité traduire la volonté de conserver l’importance accordée à la vérité sociologique.
Seul l’homme marié avec la mère de l’enfant bénéficie de la présomption de paternité. L’ordonnance n’a pas répondu à certaines attentes notamment pour les couples pacsés.
L’article 312 est légèrement retouché pour inclure la règle de l’ancien article 314, alinéa 1er : est couvert par la présomption de paternité l’enfant présumé conçu pendant le mariage, ou né dans le mariage. Le mariage demeure pour l’enfant une institution bénéfique en ce sens qu’en principe, sa filiation est légalement établie indivisiblement à l’égard des deux époux par le simple effet conjugué de son acte de naissance désignant la mère et de la présomption Pater M est.
Les articles 313, alinéa 1 et 314 maintiennent les deux cas d’exclusion de la présomption de paternité, pour le premier, un libellé adapté à la récente réforme du divorce et, pour le deuxième, d’utiles précisions. En effet, dans l’ancien article 313-1, la loi de 1972 envisageait implicitement l’enfant conçu pendant une séparation de fait entre les époux, mais sa rédaction avait suscité des interprétations divergentes en doctrine, encore qu’il n’y eût guère de difficultés en jurisprudence. Visant dorénavant l’absence d’éléments de nature à rattacher l’enfant au mari, la lettre de ce texte s’en trouve clarifiée tout en restant fidèle à l’esprit de la loi de 1972 : la présomption de paternité est écartée si le mari n’est pas désigné en qualité de père dans l’acte de naissance et que l’enfant n’a pas la possession d’état à son égard.
b. le rétablissement automatique de la présomption de paternité en cas de possession d’état
Lorsqu’elle est écartée en vertu de l’alinéa 1 de l’article 313, la présomption est rétablie de plein droit selon l’alinéa 2 si « l’enfant a la possession d’état à l’égard de chacun des époux et s’il n’a pas une filiation paternelle déjà établie à l’égard d’un tiers ». Cette disposition est, elle aussi, précisée et complétée afin d’empêcher un conflit de paternités. Elle appelle deux observations : en premier lieu, on pourra rencontrer, comme par le passé, l’hypothèse où l’acte de naissance ne désigne pas le mari, mais où les époux réconciliés par la suite élèvent l’enfant ensemble, le mari ayant pardonné l’adultère. Selon l’article 311-2, la possession d’état doit être « continue », mais on sait que ce terme peut être entendu non pas seulement comme visant des faits remontant à la naissance, mais aussi de façon plus souple comme se référant à des faits ininterrompus même si la possession d’état a commencé à se constituer ultérieurement (5). Les époux pourront alors se faire délivrer un acte de notoriété constatant la possession d’état de l’enfant et en faisant preuve, pour obtenir ensuite une rectification de l’acte de naissance qui prouvera l’établissement du double lien de filiation.
En second lieu, au regard de la prévention des conflits de paternités dont la pratique avait pu révéler des exemples douloureux, toute difficulté ne peut être radicalement évitée. La possession d’état doit être paisible, publique et non équivoque pour produire ses effets de droit (art. 311 -2), ce qui suppose le défaut de possession d’état paternelle envers un tiers. Cependant, on pourra rencontrer la situation où une reconnaissance prénatale aura été faite et où l’enfant sera dès sa naissance élevé au foyer des époux réconciliés entre-temps. En de telles circonstances, la reconnaissance prénatale devrait l’emporter du fait de son antériorité (art. 320) (Cass. Ire civ., 6 déc. 2005, D. 2006, Somm. p. 99 ; Dr. famille 2006, n° 26, note Mura : en matière de constatation de possession d’état, la preuve s’établit par tous moyens, de sorte que l’expertise biologique n’est pas de droit), tant qu’elle n’a pas été contestée avec succès dans les conditions de l’article 334.

B/ Les modes d’établissement volontaire de la filiation
1. La possession d’état
Selon l’article 317, « doit désormais être constatée par un acte de notoriété pour produire effet en ce qui concerne l’établissement légal du lien de filiation », en mariage comme hors mariage, exige ce formalisme pour « des impératifs de sécurité juridique ».
L’article 317 prévoit que : « Chacun des parents ou l’enfant peut demander au juge que lui soit délivré, dans les conditions prévues aux articles 71 et 72, un acte de notoriété qui fera foi de la possession d’état jusqu’à preuve contraire.
Quand le parent prétendu est décédé avant la déclaration de naissance de l’enfant, l’acte de notoriété peut être délivré en prouvant une réunion suffisante de faits au sens de l’article 311-1.
La délivrance de l’acte de notoriété ne peut être demandée que dans un délai de cinq ans à compter de la cessation de la possession d’état alléguée.
La filiation établie par la possession d’état constatée dans l’acte de notoriété est mentionnée en marge de l’acte de naissance de l’enfant ».
Par ailleurs, l’article 317 remédie opportunément à une lacune : il était en effet paradoxal qu’aucun délai ne fût imparti pour obtenir la délivrance d’un acte de notoriété, à la différence de l’action en constatation de la possession d’état. C’est chose faite : l’acte de notoriété ne peut être demandé que dans les cinq années suivant la cessation de la possession d’état alléguée. Au-delà, l’action en constatation de la possession d’état est seule envisageable pourvu qu’elle ne soit pas prescrite (10). Bien sûr, l’appréciation des faits de possession d’état et du moment de leur existence ou de leur cessation demeure souverainement appréciée par les juges du fond et la jurisprudence antérieure conserve sa valeur, de même sur le contrôle de droit opéré sur la notion par la Cour de cassation.
De façon pragmatique, le deuxième alinéa de l’article 317 envisage expressément le cas où le décès du parent prétendu est survenu avant la déclaration de la naissance, c’est-à-dire l’hypothèse d’une possession d’état prénatale pouvant résulter d’éléments tels que la participation au choix du prénom de l’enfant, de l’accompagnement en tant que père de la future mère durant le suivi médical de la grossesse, de l’annonce faite à la famille et aux tiers de la naissance attendue, de l’accomplissement des diverses démarches ou formalités dans cette perspective, de la recherche d’une crèche ou d’une nourrice, de l’achat de mobilier ou de vêtements pour le nourrisson, etc. Toutefois, un acte de notoriété n’est alors nécessaire pour faire preuve de l’établissement de la filiation par la possession d’état qu’à défaut de reconnaissance prénatale par le défunt, ce qui épargnera à la mère une action en recherche de paternité (11).
La réalité sociologique exprimée par la possession d’état subsiste comme fondement du lien de filiation à côté de la vérité biologique et elle est même valorisée dans les effets qui lui sont attachés par l’ordonnance du 4 juillet 2005, comme le souligne la circulaire : il ne faut pas perdre de vue qu’à l’expiration du délai de cinq ans suivant sa délivrance (et non à compter de sa publicité, d’où l’opportunité d’y procéder rapidement), l’acte de notoriété constatant la possession d’état ne peut plus être suivi en riposte d’une action en contestation, de sorte que la filiation se trouve définitivement acquise, d’où l’impérieuse nécessité pour les magistrats d’instance, avant de le délivrer, de s’en tenir à une rigueur et à une vigilance accrues et d’utiliser à cette fin tous les pouvoirs d’investigation qui leur sont légalement attribués non seulement sur l’existence même des faits constitutifs de la possession d’état mais encore sur les caractères requis de celle-ci pour qu’elle produise ses effets. La réduction de la stabilité du lien de filiation légitime (cf anc. art ) est pondérée par la réduction des délais de prescription favorisant le lien de filiation que l’enfant soit né hors mariage ou pendant l’union matrimoniale.
Par ailleurs, quand elle corrobore un acte de naissance ou de reconnaissance depuis cinq années, toute
action en contestation de la filiation est devenue irrecevable erga omnes (art. 333, al. 2, c. civ.) ; ce
délai est préfix et prévu à peine de déchéance.
En outre, la possession d’état est également valorisée à travers le rétablissement de la présomption de
paternité de l’article 313 al. 2(cf supra)
Egalement par la rétablissement de plein droit de la présomption de paternité en cas de possession
d’état.
2. L’acte de reconnaissance
La reconnaissance a désormais pour vocation principale d’établir la filiation paternelle lorsque le père n’est pas marié avec la mère.
La filiation peut être établie par une reconnaissance en vertu de l’article 316, qui constitue l’unique
disposition de la section II de ce deuxième chapitre. Inspiré de l’ancien article 335, l’article 316 énonce
que : « Lorsque la filiation n’est pas établie dans les conditions prévues à la section ï du présent
chapitre, elle peut l’être par une reconnaissance de paternité ou de maternité, faite avant ou après la
naissance.
La reconnaissance n’établit la filiation qu’à l’égard de son auteur.
Elle est faite dans l’acte de naissance, par acte reçu par l’officier de l’état civil ou par tout autre acte
authentique.
L’acte comporte les énonciations prévues à l’article 62 et la mention que l’auteur de la reconnaissance a été informé du caractère divisible du lien de filiation ainsi établi.
La pratique ancienne des reconnaissances prénatales est inscrite dans les textes et aucun certificat de grossesse n’est exigé.
On rappellera en outre que, selon une jurisprudence constante, une reconnaissance prénatale produit ses effets rétroactivement depuis la naissance, voire dès la conception de l’enfant dans son intérêt, de sorte qu’il n’y a pas lieu de la réitérer après la naissance
Filiation maternelle :
Lorsque l’acte de naissance est dépourvu du nom de la mère, l’article 316 prévoit la possibilité pour la mère d’établir la filiation par reconnaissance.
Cette possibilité est utile à la mère, qui n’aurait pas souhaité que son identité figure dans le registre des naissances puis reviendrait sur sa décision dans le délai légal. Pour que l’enfant lui soit restitué, elle doit préalablement le reconnaître (V. en ce sens Cass. Ire civ., 6 avr. 2004, Juris-Data, n° 023203 ; A) famille 2004, p. 241, obs. F. Bicheron ; RDSS 2004, p. 691, note F. Monéger ; Dr. fam. 2004, comm. n° 120, note P. Murât).
L’officier de l’état civil doit, comme par le passé, recevoir à titre conservatoire une reconnaissance malgré l’établissement antérieur d’un lien contraire de filiation, dont il n’est d’ailleurs pas toujours informé. Mais il doit s’abstenir de l’inscrire dans l’acte de naissance et aviser le procureur, qui invitera son auteur à contester la filiation préexistante.
Ainsi le maintien de la présomption de paternité repose toujours sur la vérité sociologique. En outre, pour les naissances hors mariage, l’établissement de la filiation paternelle par reconnaissance traduit non seulement une vérité sociologique puisque la véracité de la paternité n’est pas vérifiée mais aussi le maintien de l’établissement de la filiation fondée sur la volonté.

II/ L’ETABLISSEMENT CONTENTIEUX DE LA FILIATION
Quand elle n’est pas légalement établie de façon non contentieuse, la filiation peut l’être par un jugement déclaratif rendu à l’issue de l’une des quatre actions suivantes: une action en recherche de maternité ; une action en recherche de paternité hors mariage ; une action en rétablissement des effets de la présomption Pater is est \ ou une action en constatation de la possession d’état. Ainsi, l’établissement peut avoir lieu soit par preuve biologique de la filiation (A), soit par la possession d’état (B).

A/ l’établissement par la preuve biologique
L’ordonnance laisse subsister trois actions (en établissement de la maternité ou de la paternité, en rétablissement des effets de la présomption de paternité) dont le régime est unifié quant à leurs délais, leurs titulaires et la preuve à rapporter.
La place de la vérité biologique est renforcée par la suppression de la preuve adminiculaire à laquelle étaient subordonnées les actions en recherche de maternité ou de paternité et l’allongement du délai de prescription de cette dernière action, qui pourra être exercée par l’enfant jusqu’à l’âge de 28 ans. La preuve est libre et résultera le plus souvent d’une expertise biologique (CF lere civ. 28 mars 2000 : l’expertise biologique est désormais de droit) à condition que l’action soit recevable (art. 310-3, al. 2, c. civ.), notamment afin d’éviter les expertises de curiosité.
a.   action en recherche de paternité ou de maternité
De maternité :
Cond° : l’enfant ne doit avoir ni titre ni possession d’état art. 325
Ces deux conditions sont cumulatives, la présomption de l’une d’elles rend l’action irrecevable faute d’objet.
L’action est réservée à l’enfant qui doit prouver l’accouchement de la mère, qu’il soit né pendant un mariage ou non.
Il doit donc rapporter la preuve de ce que la mère prétendue a accouché, et qu’il est bien l’enfant qu’elle a mis au monde.
La preuve est libre et n’est plus subordonnée à l’existence de présomptions ou indices graves (par ex. une lettre).
Toutefois, si l’enfant sollicite une expertise biologique, elle est de droit sauf motif légitime de ne pas l’ordonner.
Depuis la loi du 8 janvier 1993, le secret de l’identité de la mère demandé lors de l’accouchement élève une fin de non recevoir à l’action en recherche de maternité. Cette règle est inchangée, les dispositions de l’ancien article 341-1 étant reprises par l’article 326.
En outre, en vertu des dispositions de l’article 320 du code civil, si un lien de filiation est déjà établi à l’égard d’une autre femme, l’action n’est recevable que si l’inexactitude de ce lien de filiation est préalablement démontrée.
En pratique, l’action en recherche de maternité ne pourra être intentée que dans des situations rares et exceptionnelles, tels les cas de substitution ou supposition d’enfant ou encore après remise de l’enfant en vue de son adoption, sous réserve que celui-ci ne soit pas né sous « X » ou placé en vue de son adoption.
La prescription est de 10 ans à compter du jour où l’enfant a été privé de l’état qu’il réclame. Ce délai court jusqu’à l’âge de 28 ans (art. 321).
Si la femme est mariée, sous la loi de 1972, l’établissement du lien de filiation déclencher l’application de la présomption de paternité.
Sous réserve de l’interprétation des tribunaux sur ce point, la circulaire de l’ordonnance préconise d’écarter la présomption même s’il y a lieu de penser que la présomption Pater w est serait réputée écartée dans les ternies de l’article 314, ce qui peut paraître pragmatique et qui fait abstraction de la controverse – purement doctrinale – suscitée par l’ancien article 313-1.
Il convient en tout état de cause que le mari soit appelé en la cause afin que le jugement lui soit rendu commun. Il pourrait alors soulever la question de sa paternité et conclure sur ce point, voire solliciter une expertise biologique, afin que les questions relatives à la filiation maternelle et à la filiation paternelle soient tranchées au cours de la même action.
De paternité : Art. 327
Comme sous l’empire de la loi du 3 janvier 1972, cette action a pour finalité de faire déclarer judiciairement la paternité hors mariage, lorsque l’auteur de l’enfant refuse d’assumer volontairement celle-ci et les obligations qui en découlent.
Cette action suppose implicitement que l’enfant n’est pas été reconnu et qu’il n’ait pas de possession d’état établi par acte de notoriété.
L’exigence de présomptions ou indices graves étant supprimée, le demandeur devra rapporter par tous moyens la preuve de la paternité -biologique du père prétendu.
Prescription – Effets : idem que pour l’action en recherche de maternité
b.   Rétablissement de la présomption de paternité
A moins qu’elle n’ait été rétablie automatiquement dans le cadre de l’article 313 al. 2 (cf supra), l’article 315 dispose que lorsque la présomption de paternité est écartée, ses effets peuvent être rétablis en justice dans les conditions prévues à l’article 329.
En dehors de la possession d’état, l’ordonnance a supprimé toutes les preuves factuelles telles que les
indices ou présomption laissant supposer un lien de filiation.
Ainsi contrairement au passé, la preuve d’une réunion de fait entre les époux pendant la période conception n’est plus suffisante pour rétablir la présomption de paternité (anc. art. 313-2). Le mari pour qui la présomption aurait été écartée ne pourra établir la filiation sur le terrain de l’article 329 qu’en prouvant qu’il est bien le père.
Afin de réduire le déséquilibre entre la filiation légitime et la filiation naturelle, le rétablissement de la
présomption est ainsi plus dur que par le passé.
B/ L’établissement par la possession d’état
L’article 330 consacre expressément l’action en constatation de la possession d’état, qui avait été créée par la jurisprudence, sur le fondement des articles 311-2 et 334-8. Elle est ouverte à tout intéressé, alors que la délivrance d’un acte de notoriété ne peut être demandée que par les père et mère ou l’enfant.
Contrairement aux autres actions dont l’objet est de prouver que la filiation est conforme à la vérité biologique, l’objet de la preuve est ici de rapporter l’existence d’une réunion de faits constitutifs de la possession d’état, laquelle doit être continue, paisible, publique et non équivoque, conformément aux dispositions des articles 311-1 et 311-2.
Une demande en constatation de la possession d’état fondée sur l’article 330 implique la contestation d’une filiation contraire antérieurement établie, les deux demandes pouvant être jointes.
Selon la jurisprudence antérieure, l’échec d’une demande en recherche de paternité n’élève pas de fin de non-recevoir à une action en constatation de la possession d’état en raison de l’absence d’identité d’objet et de cause. Dans cette dernière action, il importe que le jugement y faisant droit statue sur la preuve de la possession d’état alléguée et, partant, en tire la conséquence de l’établissement rétroactif du lien de filiation. Ce faisant, il pourra être critiqué et la filiation contestée en arguant de la non-conformité de la filiation à la vérité biologique, une expertise pouvant être réclamée. La possession d’état constatée par un acte de notoriété ou par un jugement peut ainsi être contestée par ce moyen